1ª Parte: EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA o SWAP.-
I. Definición
a) Concepto,
estructura y características
CONCEPTO:
Podemos definir el contrato de permuta de tipos de
interés o swap como aquel en cuya virtud las partes contratantes quedan
obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de
interés recíprocamente pactados al nominal de referencia y mediante la fórmula
de compensación, durante los periodos que se establezcan hasta el vencimiento
del contrato.
No obstante, el tipo de swaps que ahora nos
interesa es el denominado SWAP DE INTERESES, los Tribunales, en especial
diversas resoluciones como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias
de 27 de enero de 2010, y también varias de nuestra Audiencia Provincial
(Sección 9ª), entre ellas la Sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A. 366/2010.-
Pte. Sr. Caruana), citada en otras posteriores como la Sentencia de 11 de julio
de 2011 (Sta. nº 298/2011.- Pte. Sra. Martorell Zulueta), de 27 de octubre de
2011 (Sta. nº 397/11.- Pte. Sr. Caruana), de 15 de noviembre de 2011 (Sta. nº
427/2011.- Pte. Sra. Andrés Cuenca), de 16 de noviembre de 2011 (Sta. nº
432/11.- Pte. Sr. Caruana); nos ofrecen con especial claridad y concisión, la
definición de este tipo de contratos, que traemos aquí: "De entrada es
de señalar que el contrato denominado "gestión de riesgos
financieros" (…), en otros supuestos llamados "permuta de tipo de
interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero
concertado con la finalidad de protegerse al cliente de las subidas que puede
acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por
tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus
costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo
de interés referencial y por ende de incremento del coste financiero de las
operaciones de pasivo con el cliente (con igual o diversa entidad con la que
suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la
entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor
coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que
no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el
mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente
hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros."
ESTRUCTURA:
Según ORELLANA CANO, N., la estructura básica de un
swap es la misma para cualquiera de los tipos de swaps que existen. Dos
agentes, llamados contrapartes, acuerdan realizar pagos uno al otro sobre la
base de algunas cantidades de activos. Los activos pueden o no intercambiarse y
se denominan nocionales. En la forma genérica del swap, el acuerdo establece un
intercambio real o hipotético de nocionales a partir del comienzo de un
intercambio hasta la terminación. El swap comienza en su fecha efectiva, que es
también conocida como fecha de valor. Termina en su fecha de terminación. A lo
largo de esta duración, los pagos de servicio se harán en intervalos
periódicos, tal y como se especifica en el acuerdo de swap. En su forma más
común, estos intervalos son anuales, semestrales, trimestrales o mensuales. Los
pagos de servicio comienzan a acumularse a partir de la fecha efectiva y se
detienen en la fecha de terminación. El pago o flujo fijo, no cambia a lo largo
de la vigencia del swap. El pago flotante, por otro lado, se fija
periódicamente. Las fechas actuales en las que los intercambios de pago se suceden
se llaman fechas de pago.
CARACTERISTICAS:
De manera reiterada, diferentes resoluciones
judiciales señalan como características del contrato las siguientes:
- Es un contrato único; (SAP Valencia de 6 de octubre de 2010:"... no es necesario que tal contrato este vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de estas....")
- Es un contrato atípico, pues carece de regulación como tal en nuestro derecho, aunque le es de aplicación diferente normativa que luego señalaremos.
- Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades con las particularidades que puedan afectar al consentimiento.
- Es un contrato bilateral, con obligaciones
reciprocas para ambas partes.
- Es un contrato sinalagmático, en el que existe
interdependencia entre las prestaciones de las dos partes.
- No es un préstamo, sino que es exclusivamente un
intercambio de flujos de tasas de interés y nadie presta el nominal a nadie, es
decir, las cantidades de principal no se intercambian.
- Tienen un carácter aleatorio, que la sentencia
estudiada determina: "...en cuanto a la aplicación efectiva del
concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a
otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados
financieros". Algo que podría alimentar la hipótesis del mero fin
especulativo de los mismos, hipótesis que decae si se tiene en cuenta lo que
fundamenta la Sala en la resolución que se analiza al considerar que este
contrato "...es un instrumento financiero concertado con la finalidad
de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés
de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo
para estabilizar en la medida de los posible sus costes financieros".
Es de especial importancia la distinción de este
contrato respecto del contrato de seguro pues aunque el primero tiene como fin
cubrir los riesgos de las subidas de tipos de interés y por ende los mayores
costes financieros, le falta el elemento definidor del segundo, cual es el pago
de una prima (art. 1 Ley del Contrato de Seguro).
b) Origen
Estos contratos, cuyo origen lo encontramos en el
derecho anglosajón, cuando a finales de la década de los 70 surgieron como
consecuencia de las fluctuaciones del mercado financiero y con la finalidad de
conseguir la reestructuración financiera de grandes empresas (caso IBM) frente
a los organismos financieros internacionales, han experimentado una creciente
“popularización” en esta última década, comercializándose de forma masiva a
partir del año 2003, ante la creciente subida de los tipos de interés; carecen
de regulación directa en norma alguna en nuestro ordenamiento, lo cual, si bien
nos lleva a la atipicidad del contrato, ello no es óbice para que este resulte
valido y eficaz, al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y, los artículos
50 y siguientes del Código de Comercio; pues nada impide su admisión en nuestro
derecho siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de
la contratación.
c) Tipos
Existen varios y diferentes tipos posibles de swap,
la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre
de 2008, nos señala que "Dichos contratos (operaciones de permuta
financiera o swaps) pueden revestir diversas modalidades en función del objeto
de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés (1), de
divisas (2), de commodities o de materias primas (3) y de acciones. (4)"
A partir de dichos modelos, y puesto que como ya
hemos señalado anteriormente, el swap es un instrumento derivado financiero,
pueden introducirse variaciones, lo que puede dar lugar a una amplia tipología
que se "acota" sometiendo a la operación de swap a las exigencias
establecidas por los contratos marco o contrato de compensación de operaciones
financieras (CMOF) redactado y aprobado por la Asociación Española de la Banca
(AEB) y la Confederación de Cajas de Ahorro (CECA); firmándose con
posterioridad un pliego de condiciones particulares por cada operación
contratada, siendo las partes la que proceden a su liquidación en la fecha de
vencimiento del contrato, produciéndose lo denominado "netting", que
es la citada liquidación mediante compensación de los saldos positivos y
negativos resultantes de las operaciones financieras existentes entre las
partes.
Las modalidades básicas del contrato de permuta de
intereses o swap de intereses son dos (según ORELLANA CANO, N.):
1. Swaps fijo contra variable (coupon swap), en el
que se intercambia un flujo a tipo fijo a cambio de otro a tipo variable. Se
trata de una permuta financiera de interés fijo contra variable, en el que el
intercambio es de flujo de intereses calculado con un tipo de interés fijo,
contra flujos de intereses calculados con un tipo de interés variable,
generalmente Euribor a un determinado plazo.
2. Swaps variable contra variable (basis swaps), en el
que se intercambian dos flujos de intereses calculados a tipo variable, como
pudiera ser el Euribor 3 meses contra el Euribor 6 meses, Euribor 3 meses
contra el Libor 3 meses, etc.
DEPARTAMENTO JURÍDICO: Nuria Sandiego Aloy. Abogada