3ª parte. EL CONTRATO
DE PERMUTA FINANCIERA o SWAP.-
I.
Resoluciones
judiciales sobre la nulidad en los contratos de permuta financiera (swaps).
Nuestros Juzgados y Audiencias Provinciales han
dictado variedad de resoluciones sobre los contratos de swap, en cuanto a los
motivos de impugnación de los mismos, no existiendo todavía jurisprudencia sobre tan delicada cuestión;
pues a pesar de que las entidades financieras ya acumulan más de 400 sentencias
condenatorias frente a unas 70 a favor por las demandas presentadas por
particulares que solicitaban la anulación de los swaps “asociados” a préstamos
hipotecarios, con la “creencia” del particular contratante de que estaba
obteniendo una cobertura que le protegía de eventuales subidas de los tipos de
interés; hasta el momento, solo tres del total de estas sentencias han llegado
al Tribunal Supremo, ya que los recursos de casación están limitados a cantidades
superiores a los 600.000 euros, teniendo en cuenta que la cuantía económica
debatida en estos procesos viene constituida por los importes de las
liquidaciones positivas y/o negativas generadas para el justiciable que
solicita la nulidad del swap, nunca por el valor nominal o nocional; por tanto
es difícil alcanzar, de manera generalizada, la cuantía fijada como límite.
Existen pues, pronunciamientos judiciales
favorables a la nulidad de dichos contratos y pronunciamientos contrarios,
algunos de ellos traemos aquí. No obstante, y con carácter previo, debemos
distinguir entre aquellos supuestos en los que, la parte contratante que no es
la entidad bancaria, ostenta la condición legal de consumidor, y aquellos
supuestos en los que, a la citada parte, no se le puede atribuir tal condición,
careciendo por tanto, del amparo de los derechos concedidos en la normativa
protectora de las personas (físicas y/o jurídicas) en quienes sí concurre tal
condición (SAP Pontevedra, de 7 de abril de 2010) – SAP Zaragoza, de 4 de
octubre de 2010.- Sin que por ello, no merezca de la protección otorgada por,
entre otras, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley
del Mercado de Valores, la cual incide en el desarrollo normativo de protección
del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y
minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y
otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de
servicios e introduciendo el articulo 79.bis, en el que disciplina
exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional
sobre la naturaleza y riesgos del tipo especifico de instrumento financiero que
se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones
con conocimiento de causa, debiendo incluir en la información las advertencias
apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin
pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información
del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos (SAP
Valladolid, 8 de noviembre de 2011).
La distinción pues, reside, tal y como ha declarado
la jurisprudencia (STS 15-12-2005), en que se atribuye la condición de
consumidor, no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien
demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte
destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o
disfruta. Excluyendo de la consideración de consumidores a quienes se sirven de
tales prestaciones para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o
servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en
la misma forma en que los adquirió sea después de transformarlos, ya
utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de
otros bienes o servicios. Por tanto, en el caso de que quien demanda sea una
sociedad mercantil, se habrá de atender a si los contratos de permuta
financiera se han formalizado para paliar los efectos de una subida del tipo de
interés de los diferentes créditos (pasivo) que pueda tener la sociedad
vinculados, o con razón, en su actividad empresarial, en cuyo caso, no podrá
otorgárseles la condición de consumidor. En este sentido la SAP Zaragoza, de 4
de octubre de 2010 (F.J. 4º): “…dado que
los demandante son sociedades limitadas cuyo objeto es una actividad netamente
mercantil y los servicios de financiación prestados lo son obviamente en
beneficio de sus actividad, no cabe atribuir a las mismas consideración legal
de “consumidor”…” (También SAP Pontevedra, de 7 de abril de 2010)
Sentencias que
se pronuncian a favor de las reclamaciones por nulidad de los swaps:
·
Sentencia de la
Audiencia Provincial de Jaén, de 27 de marzo de 2009. Sentencia pionera favorable a la nulidad del
contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera
de tipos de interés (Swap), al apreciar error del consentimiento por falta de
información de la entidad bancaria, teniendo en cuenta que la obligación de la
misma que le viene impuesta por la normativa aplicable a estos contratos,
expuesta con anterioridad en el punto II. La sentencia concluye:
“Dicha
documentación no consta que la entidad financiera la entregara al actor, y lo
que es más importante, tampoco resulta acreditado que llevara a cabo su
obligación de información previa al cliente.
En
definitiva, y a la vista de lo hasta aquí descrito, aunque D. Antonio José sea
cliente habitual de la entidad demandada…, eso no significa que conociese de antemano
las condiciones de contratación que nos ocupan, o que merezca menor protección
informativa que otra clase de clientes.
Más
bien, puede inferirse lo contrario, y ello por su consentimiento lo estimamos
viciado, a efectos de mostrar la voluntad contractual precisa par la validez
del mismo.”
·
Sentencia del
Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de 21 de enero de 2010. Concluye la sentencia puesto que la demandada no
proporciono una información correcta y adecuada sobre las características de
una permuta financiera de tipos de interés, estando obligada a ello, cuando la
demandante presto su consentimiento para la celebración del contrato, lo hizo
sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se
obligaba, pues no conocía ni las implicaciones ni el riesgo que asumía al
contratar el producto, siendo su único interés el de contar con un instrumento
de cobertura que le protegiese freten al levado pago de intereses en una póliza
de crédito, que es para lo que creyó en base a lo que le “vendió” el banco
contrataba la permuta de intereses . Incurrió por tanto en un error sobre la
esencia de lo pactado de envergadura suficiente para invalidar su
consentimiento; “…Tales características,
como señala el aludido informe pericial, dotan al producto de un carácter
especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el
cliente, en función de la variación del tipo de interés al alza o a la baja,…es
un producto de alto riesgo porque no se conoce la evolución del mercado,…La
demandante sostiene que no fue informada de esas características y que entendió
que lo que contrataba era un producto que le aseguraba frente a la subida del
Euribor en relación con la póliza de crédito que había concertado también con
la demandada apenas una semana antes, es decir, algo que le otorgaba cobertura
y le ponía a salvo de las variaciones al alza de dicho tipo de referencia cuya
aplicación se había pactado en dicha póliza, en definitiva, que incurrió en un
error al prestar su consentimiento cuando, sin saber exactamente lo que
contrataba, pues no fue adecuadamente informada sobre ello, y pretendiendo
asegurar la póliza de crédito, se encontró inmersa , cuando pretendió
cancelarlo, en un producto de lato riesgo financiero (…) De todo ello cabe concluir
que, a falta de una información correcta y adecuada sobre las características
de una permuta financiera de tipos de interés que la demandada estaba obligada
a proporcionarle, cuando la demandante presto su consentimiento para la
celebración del contrato lo hizo sin ser consciente del verdadero significado y
alcance de aquello a lo que se obligaba, sin conocer las implicaciones del
producto que contrataba y del verdadero riesgo que asumía, ya que su único
interés consistía en disponer de un instrumento de cobertura que le asegurase
frente a un elevado pago de intereses en una póliza de crédito…, incurrió por
tanto, en un error sobre la esencia de lo pactado con aptitud suficiente para
invalidar su consentimiento. Así pues, habiendo concurrido un vicio invalidante
en la prestación del consentimiento, la consecuencias obligada es la nulidad
del contrato, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que
hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses,
conforme dispone el art. 1303 del Código Civil.”
·
Sentencia de la
Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2010.
Esta sentencia, es de fundamentación muy completa
puesto que, además de desarrollar de forma amplia y elaborada la argumentación
sobre el fondo de la pretensión de nulidad por error del contrato de permuta
financiera, con carácter previo explica la naturaleza del contrato así como la
regulación del mismo dentro de las diferentes normas sectoriales que le son de
aplicación. Es de interés, la descripción de las características del error
propio invalidante del contrato señaladas por la sentencia del Tribunal Supremo
de 26 de junio de 2000, que esta sentencia transcribe: “recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas
condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo
que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo
padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el
negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea
inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una
diligencia media o regular (Sentencias 14 y 18 febrero 1994,y 11 mayo 1998).
Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de las personales, tanto del
que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica
del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el
error, cuando este no merece esa protección por su conducta negligente (S.S. 4
enero 1982 y 28 septiembre 1996).”
Sentencias
desestimatorias:
- Sentencia de la Audiencia
Provincial de Ávila, Sta. nº 211/2010; que resuelve el recurso de la
Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila de 24 de mayo de
2010, por la que se declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de
gestión de riesgos financieros y su posterior actualización.
La Sala no considera que el recurrente sufriera
error alguno y señala al respecto que con independencia de que no es habitual
la firma de un contrato en general, y un contrato bancario en particular, sin
que el contratante se asesore o comprenda su contenido, por lo que en modo
alguno el error puede considerarse que sea esencial o excusable.
- Sentencia de la
Audiencia Provincial de Zaragoza, de 4 de octubre de 2010
Entiende la Sala que la entidad bancaria sí cumple
con el deber de información que la normativa aplicable le exige, y ello queda
probado tanto en la documental aportada (contrato suscrito), como en la
testifical practicada en el acto del juicio; del examen de ambas se concluye
que el negocio jurídico trata de permutar o intercambiar tipos de interés;
revistiendo un carácter ciertamente complejo, pero asequible para un
administrador de una sociedad mercantil con numerosos productos financieros suscritos.
Determina además que, no ostentando la sociedad
mercantil la condición legal de consumidor, pues los servicios de financiación
prestados lo son en beneficio de su actividad mercantil, no le es aplicable la
legislación vigente sobre consumidores y usuarios.
- Sentencia de la
Audiencia Provincial de A Coruña, de 4 de noviembre de 2010
La sentencia determina que la entidad bancaria no
infringe el deber de información legalmente necesario, pues en la documental
aportada consta suscrita la clausula “Conocimiento
de los riesgos de la operación…” Sabiendo la demandante que el negocio
tenía un alto componente de aleatoriedad. No existiendo incumplimiento en
cuanto a la obligación de información previa al negocio, por lo que no
procedería la nulidad del mismo.
- Sentencia de la
Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2011
En este caso las características del demandante,
una entidad societaria mercantil dedicada al tráfico inmobiliario, con un
considerable volumen de negocios, presupone el conocimiento del producto
financiero que contratan; y ello unido al cumplimiento de la obligación de
información impuesta por la norma legal a la entidad financiera, conducen a no
apreciar error en el consentimiento y por tanto, la validez del contrato. Y
así, la sentencia en su Fundamento Jurídico Cuarto expresa: “…poniendo en relación las características
de la entidad demandante y sus activos contable, su objeto social y la
finalidad buscada por el producto contratado, con la información facilitada en
el curso de las negociaciones anteriores que culminan en la conversación
telefónica mantenida y con la suscripción posterior de los documentos
enjuiciados, no puede en modo alguno considerarse que el consentimiento
estuviera viciado por error y menos por un error insalvable.”
DEPARTAMENTO JURIDICO. Nuria Sandiego Aloy. Abogada
