3ª Parte. EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA o SWAP

3ª parte. EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA o SWAP.-

I.                   Resoluciones judiciales sobre la nulidad en los contratos de permuta financiera (swaps).

Nuestros Juzgados y Audiencias Provinciales han dictado variedad de resoluciones sobre los contratos de swap, en cuanto a los motivos de impugnación de los mismos, no existiendo todavía  jurisprudencia sobre tan delicada cuestión; pues a pesar de que las entidades financieras ya acumulan más de 400 sentencias condenatorias frente a unas 70 a favor por las demandas presentadas por particulares que solicitaban la anulación de los swaps “asociados” a préstamos hipotecarios, con la “creencia” del particular contratante de que estaba obteniendo una cobertura que le protegía de eventuales subidas de los tipos de interés; hasta el momento, solo tres del total de estas sentencias han llegado al Tribunal Supremo, ya que los recursos de casación están limitados a cantidades superiores a los 600.000 euros, teniendo en cuenta que la cuantía económica debatida en estos procesos viene constituida por los importes de las liquidaciones positivas y/o negativas generadas para el justiciable que solicita la nulidad del swap, nunca por el valor nominal o nocional; por tanto es difícil alcanzar, de manera generalizada, la cuantía fijada como límite.

Existen pues, pronunciamientos judiciales favorables a la nulidad de dichos contratos y pronunciamientos contrarios, algunos de ellos traemos aquí. No obstante, y con carácter previo, debemos distinguir entre aquellos supuestos en los que, la parte contratante que no es la entidad bancaria, ostenta la condición legal de consumidor, y aquellos supuestos en los que, a la citada parte, no se le puede atribuir tal condición, careciendo por tanto, del amparo de los derechos concedidos en la normativa protectora de las personas (físicas y/o jurídicas) en quienes sí concurre tal condición (SAP Pontevedra, de 7 de abril de 2010) – SAP Zaragoza, de 4 de octubre de 2010.- Sin que por ello, no merezca de la protección otorgada por, entre otras, la Ley 47/2007 de 19 de diciembre por la que se modifica la Ley del Mercado de Valores, la cual incide en el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de distinguir el comportamiento debido frente a unos y otros, reiterando el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introduciendo el articulo 79.bis, en el que disciplina exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional sobre la naturaleza y riesgos del tipo especifico de instrumento financiero que se ofrece con la finalidad de que pueda tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa, debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y sus objetivos (SAP Valladolid, 8 de noviembre de 2011).

La distinción pues, reside, tal y como ha declarado la jurisprudencia (STS 15-12-2005), en que se atribuye la condición de consumidor, no a cualquiera que lo sea por aparecer en la posición de quien demanda frente a quien formula la oferta, sino al consumidor que resulte destinatario final de los productos o servicios ajenos que adquiere, utiliza o disfruta. Excluyendo de la consideración de consumidores a quienes se sirven de tales prestaciones para introducir de nuevo en el mercado dichos productos o servicios, ya por medio de su comercialización o prestación a terceros, sea en la misma forma en que los adquirió sea después de transformarlos, ya utilizándolos para integrarlos en procesos de producción o transformación de otros bienes o servicios. Por tanto, en el caso de que quien demanda sea una sociedad mercantil, se habrá de atender a si los contratos de permuta financiera se han formalizado para paliar los efectos de una subida del tipo de interés de los diferentes créditos (pasivo) que pueda tener la sociedad vinculados, o con razón, en su actividad empresarial, en cuyo caso, no podrá otorgárseles la condición de consumidor. En este sentido la SAP Zaragoza, de 4 de octubre de 2010 (F.J. 4º): “…dado que los demandante son sociedades limitadas cuyo objeto es una actividad netamente mercantil y los servicios de financiación prestados lo son obviamente en beneficio de sus actividad, no cabe atribuir a las mismas consideración legal de “consumidor”…” (También SAP Pontevedra, de 7 de abril de 2010)

Sentencias que se pronuncian a favor de las reclamaciones por nulidad de los swaps:

·         Sentencia de la Audiencia Provincial de Jaén, de 27 de marzo de 2009. Sentencia pionera favorable a la nulidad del contrato marco de operaciones financieras y confirmación de permuta financiera de tipos de interés (Swap), al apreciar error del consentimiento por falta de información de la entidad bancaria, teniendo en cuenta que la obligación de la misma que le viene impuesta por la normativa aplicable a estos contratos, expuesta con anterioridad en el punto II. La sentencia concluye:

“Dicha documentación no consta que la entidad financiera la entregara al actor, y lo que es más importante, tampoco resulta acreditado que llevara a cabo su obligación de información previa al cliente.

En definitiva, y a la vista de lo hasta aquí descrito, aunque D. Antonio José sea cliente habitual de la entidad demandada…, eso no significa que conociese de antemano las condiciones de contratación que nos ocupan, o que merezca menor protección informativa que otra clase de clientes.

Más bien, puede inferirse lo contrario, y ello por su consentimiento lo estimamos viciado, a efectos de mostrar la voluntad contractual precisa par la validez del mismo.”

·         Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Gijón de 21 de enero de 2010. Concluye la sentencia puesto que la demandada no proporciono una información correcta y adecuada sobre las características de una permuta financiera de tipos de interés, estando obligada a ello, cuando la demandante presto su consentimiento para la celebración del contrato, lo hizo sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, pues no conocía ni las implicaciones ni el riesgo que asumía al contratar el producto, siendo su único interés el de contar con un instrumento de cobertura que le protegiese freten al levado pago de intereses en una póliza de crédito, que es para lo que creyó en base a lo que le “vendió” el banco contrataba la permuta de intereses . Incurrió por tanto en un error sobre la esencia de lo pactado de envergadura suficiente para invalidar su consentimiento; “…Tales características, como señala el aludido informe pericial, dotan al producto de un carácter especulativo que conlleva un riesgo de producir pérdidas o ganancias en el cliente, en función de la variación del tipo de interés al alza o a la baja,…es un producto de alto riesgo porque no se conoce la evolución del mercado,…La demandante sostiene que no fue informada de esas características y que entendió que lo que contrataba era un producto que le aseguraba frente a la subida del Euribor en relación con la póliza de crédito que había concertado también con la demandada apenas una semana antes, es decir, algo que le otorgaba cobertura y le ponía a salvo de las variaciones al alza de dicho tipo de referencia cuya aplicación se había pactado en dicha póliza, en definitiva, que incurrió en un error al prestar su consentimiento cuando, sin saber exactamente lo que contrataba, pues no fue adecuadamente informada sobre ello, y pretendiendo asegurar la póliza de crédito, se encontró inmersa , cuando pretendió cancelarlo, en un producto de lato riesgo financiero (…) De todo ello cabe concluir que, a falta de una información correcta y adecuada sobre las características de una permuta financiera de tipos de interés que la demandada estaba obligada a proporcionarle, cuando la demandante presto su consentimiento para la celebración del contrato lo hizo sin ser consciente del verdadero significado y alcance de aquello a lo que se obligaba, sin conocer las implicaciones del producto que contrataba y del verdadero riesgo que asumía, ya que su único interés consistía en disponer de un instrumento de cobertura que le asegurase frente a un elevado pago de intereses en una póliza de crédito…, incurrió por tanto, en un error sobre la esencia de lo pactado con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento. Así pues, habiendo concurrido un vicio invalidante en la prestación del consentimiento, la consecuencias obligada es la nulidad del contrato, con la consiguiente restitución reciproca de las cosas que hubiesen sido materia del mismo, con sus frutos y el precio con sus intereses, conforme dispone el art. 1303 del Código Civil.”

·         Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2010.

Esta sentencia, es de fundamentación muy completa puesto que, además de desarrollar de forma amplia y elaborada la argumentación sobre el fondo de la pretensión de nulidad por error del contrato de permuta financiera, con carácter previo explica la naturaleza del contrato así como la regulación del mismo dentro de las diferentes normas sectoriales que le son de aplicación. Es de interés, la descripción de las características del error propio invalidante del contrato señaladas por la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2000, que esta sentencia transcribe: “recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones que principalmente hubieran dado lugar a su celebración, de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padece; un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado, y que sea excusable, en el sentido de que sea inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular (Sentencias 14 y 18 febrero 1994,y 11 mayo 1998). Según la doctrina de esta Sala la excusabilidad ha de las personales, tanto del que ha padecido el error, como las del otro contratante, pues la función básica del requisito es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error, cuando este no merece esa protección por su conducta negligente (S.S. 4 enero 1982 y 28 septiembre 1996).”

 

Sentencias desestimatorias:

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila, Sta. nº 211/2010; que resuelve el recurso de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Ávila de 24 de mayo de 2010, por la que se declaró la nulidad de pleno derecho del contrato de gestión de riesgos financieros y su posterior actualización.

La Sala no considera que el recurrente sufriera error alguno y señala al respecto que con independencia de que no es habitual la firma de un contrato en general, y un contrato bancario en particular, sin que el contratante se asesore o comprenda su contenido, por lo que en modo alguno el error puede considerarse que sea esencial o excusable.

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza, de 4 de octubre de 2010

Entiende la Sala que la entidad bancaria sí cumple con el deber de información que la normativa aplicable le exige, y ello queda probado tanto en la documental aportada (contrato suscrito), como en la testifical practicada en el acto del juicio; del examen de ambas se concluye que el negocio jurídico trata de permutar o intercambiar tipos de interés; revistiendo un carácter ciertamente complejo, pero asequible para un administrador de una sociedad mercantil con numerosos productos financieros suscritos.

Determina además que, no ostentando la sociedad mercantil la condición legal de consumidor, pues los servicios de financiación prestados lo son en beneficio de su actividad mercantil, no le es aplicable la legislación vigente sobre consumidores y usuarios.

• Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña, de 4 de noviembre de 2010

La sentencia determina que la entidad bancaria no infringe el deber de información legalmente necesario, pues en la documental aportada consta suscrita la clausula “Conocimiento de los riesgos de la operación…” Sabiendo la demandante que el negocio tenía un alto componente de aleatoriedad. No existiendo incumplimiento en cuanto a la obligación de información previa al negocio, por lo que no procedería la nulidad del mismo.

• Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 5 de noviembre de 2011

En este caso las características del demandante, una entidad societaria mercantil dedicada al tráfico inmobiliario, con un considerable volumen de negocios, presupone el conocimiento del producto financiero que contratan; y ello unido al cumplimiento de la obligación de información impuesta por la norma legal a la entidad financiera, conducen a no apreciar error en el consentimiento y por tanto, la validez del contrato. Y así, la sentencia en su Fundamento Jurídico Cuarto expresa: “…poniendo en relación las características de la entidad demandante y sus activos contable, su objeto social y la finalidad buscada por el producto contratado, con la información facilitada en el curso de las negociaciones anteriores que culminan en la conversación telefónica mantenida y con la suscripción posterior de los documentos enjuiciados, no puede en modo alguno considerarse que el consentimiento estuviera viciado por error y menos por un error insalvable.”

DEPARTAMENTO JURIDICO. Nuria Sandiego Aloy.  Abogada