1ª Parte: EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA O SWAP

1ª Parte: EL CONTRATO DE PERMUTA FINANCIERA o SWAP.-

I.       Definición

a)     Concepto, estructura y características

CONCEPTO:

Podemos definir el contrato de permuta de tipos de interés o swap como aquel en cuya virtud las partes contratantes quedan obligadas a intercambiar los pagos que resulten por aplicación de los tipos de interés recíprocamente pactados al nominal de referencia y mediante la fórmula de compensación, durante los periodos que se establezcan hasta el vencimiento del contrato.

No obstante, el tipo de swaps que ahora nos interesa es el denominado SWAP DE INTERESES, los Tribunales, en especial diversas resoluciones como la Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de enero de 2010, y también varias de nuestra Audiencia Provincial (Sección 9ª), entre ellas la Sentencia de 6 de octubre de 2010 (R.A. 366/2010.- Pte. Sr. Caruana), citada en otras posteriores como la Sentencia de 11 de julio de 2011 (Sta. nº 298/2011.- Pte. Sra. Martorell Zulueta), de 27 de octubre de 2011 (Sta. nº 397/11.- Pte. Sr. Caruana), de 15 de noviembre de 2011 (Sta. nº 427/2011.- Pte. Sra. Andrés Cuenca), de 16 de noviembre de 2011 (Sta. nº 432/11.- Pte. Sr. Caruana); nos ofrecen con especial claridad y concisión, la definición de este tipo de contratos, que traemos aquí: "De entrada es de señalar que el contrato denominado "gestión de riesgos financieros" (…), en otros supuestos llamados "permuta de tipo de interés" o "swap de tipo de intereses" es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse al cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de lo posible sus costes financieros; intercambiándose con la entidad financiera cuotas de tipo de interés referencial y por ende de incremento del coste financiero de las operaciones de pasivo con el cliente (con igual o diversa entidad con la que suscribe el mentado contrato) viene cubierto por el abono que le efectúa la entidad financiera y caso de bajada de tal tipo de interés (por ende, menor coste financiero en operaciones de pasivo) el cliente debe abonar aquello que no ha devengado en su coste financiero a la entidad con la que contrata el mentado negocio, de tal forma que finalmente por tal vía puede el cliente hacerse una previsión de estabilidad de sus costes financieros."

ESTRUCTURA:

Según ORELLANA CANO, N., la estructura básica de un swap es la misma para cualquiera de los tipos de swaps que existen. Dos agentes, llamados contrapartes, acuerdan realizar pagos uno al otro sobre la base de algunas cantidades de activos. Los activos pueden o no intercambiarse y se denominan nocionales. En la forma genérica del swap, el acuerdo establece un intercambio real o hipotético de nocionales a partir del comienzo de un intercambio hasta la terminación. El swap comienza en su fecha efectiva, que es también conocida como fecha de valor. Termina en su fecha de terminación. A lo largo de esta duración, los pagos de servicio se harán en intervalos periódicos, tal y como se especifica en el acuerdo de swap. En su forma más común, estos intervalos son anuales, semestrales, trimestrales o mensuales. Los pagos de servicio comienzan a acumularse a partir de la fecha efectiva y se detienen en la fecha de terminación. El pago o flujo fijo, no cambia a lo largo de la vigencia del swap. El pago flotante, por otro lado, se fija periódicamente. Las fechas actuales en las que los intercambios de pago se suceden se llaman fechas de pago.

CARACTERISTICAS:

De manera reiterada, diferentes resoluciones judiciales señalan como características del contrato las siguientes:

• Es un contrato único; (SAP Valencia de 6 de octubre de 2010:"... no es necesario que tal contrato este vinculado a una determinada operación de pasivo, siendo autónomo e independiente de estas....")
• Es un contrato atípico, pues carece de regulación como tal en nuestro derecho, aunque le es de aplicación diferente normativa que luego señalaremos.
• Es un contrato consensual, que se perfecciona por el mero acuerdo de voluntades con las particularidades que puedan afectar al consentimiento.
• Es un contrato bilateral, con obligaciones reciprocas para ambas partes.
• Es un contrato sinalagmático, en el que existe interdependencia entre las prestaciones de las dos partes.
• No es un préstamo, sino que es exclusivamente un intercambio de flujos de tasas de interés y nadie presta el nominal a nadie, es decir, las cantidades de principal no se intercambian.
• Tienen un carácter aleatorio, que la sentencia estudiada determina: "...en cuanto a la aplicación efectiva del concreto tipo del interés, al enfrentarse un tipo referencial fijo frente a otro de carácter variable sometido a las fluctuaciones de los mercados financieros". Algo que podría alimentar la hipótesis del mero fin especulativo de los mismos, hipótesis que decae si se tiene en cuenta lo que fundamenta la Sala en la resolución que se analiza al considerar que este contrato "...es un instrumento financiero concertado con la finalidad de protegerse el cliente de las subidas que puede acarrear los tipos de interés de aplicación a sus operaciones de pasivo y por tanto se trata de un mecanismo para estabilizar en la medida de los posible sus costes financieros".

Es de especial importancia la distinción de este contrato respecto del contrato de seguro pues aunque el primero tiene como fin cubrir los riesgos de las subidas de tipos de interés y por ende los mayores costes financieros, le falta el elemento definidor del segundo, cual es el pago de una prima (art. 1 Ley del Contrato de Seguro).

b)     Origen

Estos contratos, cuyo origen lo encontramos en el derecho anglosajón, cuando a finales de la década de los 70 surgieron como consecuencia de las fluctuaciones del mercado financiero y con la finalidad de conseguir la reestructuración financiera de grandes empresas (caso IBM) frente a los organismos financieros internacionales, han experimentado una creciente “popularización” en esta última década, comercializándose de forma masiva a partir del año 2003, ante la creciente subida de los tipos de interés; carecen de regulación directa en norma alguna en nuestro ordenamiento, lo cual, si bien nos lleva a la atipicidad del contrato, ello no es óbice para que este resulte valido y eficaz, al amparo del artículo 1.255 del Código Civil y, los artículos 50 y siguientes del Código de Comercio; pues nada impide su admisión en nuestro derecho siempre que su clausulado respete los principios y normas generales de la contratación.

c)     Tipos

Existen varios y diferentes tipos posibles de swap, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Barcelona de 19 de noviembre de 2008, nos señala que "Dichos contratos (operaciones de permuta financiera o swaps) pueden revestir diversas modalidades en función del objeto de la permuta, pudiéndose distinguir entre swaps de tipos de interés (1), de divisas (2), de commodities o de materias primas (3) y de acciones. (4)"

A partir de dichos modelos, y puesto que como ya hemos señalado anteriormente, el swap es un instrumento derivado financiero, pueden introducirse variaciones, lo que puede dar lugar a una amplia tipología que se "acota" sometiendo a la operación de swap a las exigencias establecidas por los contratos marco o contrato de compensación de operaciones financieras (CMOF) redactado y aprobado por la Asociación Española de la Banca (AEB) y la Confederación de Cajas de Ahorro (CECA); firmándose con posterioridad un pliego de condiciones particulares por cada operación contratada, siendo las partes la que proceden a su liquidación en la fecha de vencimiento del contrato, produciéndose lo denominado "netting", que es la citada liquidación mediante compensación de los saldos positivos y negativos resultantes de las operaciones financieras existentes entre las partes.

Las modalidades básicas del contrato de permuta de intereses o swap de intereses son dos (según ORELLANA CANO, N.):

1.      Swaps fijo contra variable (coupon swap), en el que se intercambia un flujo a tipo fijo a cambio de otro a tipo variable. Se trata de una permuta financiera de interés fijo contra variable, en el que el intercambio es de flujo de intereses calculado con un tipo de interés fijo, contra flujos de intereses calculados con un tipo de interés variable, generalmente Euribor a un determinado plazo.

2.    Swaps variable contra variable (basis swaps), en el que se intercambian dos flujos de intereses calculados a tipo variable, como pudiera ser el Euribor 3 meses contra el Euribor 6 meses, Euribor 3 meses contra el Libor 3 meses, etc.

DEPARTAMENTO JURÍDICO:  Nuria Sandiego Aloy. Abogada